Un contrat est un accord de volonté en vue de créer une ou des obligations juridiques. C'est un engagement volontaire, formel ou informel, seul ou entre plusieurs parties et reconnu par le droit.

Engagement volontaire, le contrat naît d’un accord assumé et accepté. Selon la classification du code civil, il diffère ainsi des autres obligations, comme celles issues des délits civils, des quasi-délits, des quasi-contrats, ou de la loi. Formel ou informel, le contrat n’est pas soumis, sauf exceptions, à des exigences de forme. Cette liberté est le corollaire de l’autonomie des volontés. Au moins deux parties sont liées par le contrat, ce qui distingue le contrat d’un simple engagement individuel ou d’un droit réel, comme la propriété. Reconnu par le droit, le contrat diffère ainsi de la promesse qui ne nécessite pas de consécration officielle.

En droit, le contrat est le principal acte juridique qui fonde la théorie des obligations. Les parties sont ceux qui peuvent en exiger un certain produit ou prestation. Elles sont dénommées créancier et débiteur. Les ayants droit sont ceux qui ont acquis un droit du créancier ou du débiteur. Les tiers sont des personnes qui n'étaient ni présentes ni représentées lors de la naissance du contrat et qui ne sont pas les ayants droit. Les dispositions d'un contrat sont appelées clauses ou stipulations.

Essence du contrat

Le contrat fait l’objet d’une première théorisation avec le droit romain qui perdure de nos jours. Elle se trouve aux Institutes de Justinien (III, 13, pr.) : « l'obligation est un lien de droit par lequel nous sommes tenus nécessairement de payer quelque chose à quelqu'un selon le droit de notre cité. » Ainsi, le contrat n’est pas un droit immédiat et absolu, mais un lien entre personnes. La grande force de cette théorie étant de faire entrer le consensualisme dans le droit.

À l’origine du contrat : le consensualisme

Au V siècle, l’Empire byzantin connaît une longue période de prospérité économique et commerciale. Afin de faciliter les relations d’affaires, le droit romain renonce au formalisme contractuel et permet alors au contrat de se former sur la base du consentement des parties : les contractants disposent ainsi d’une grande liberté pour déclarer leur volonté. Ce principe caractérise aujourd’hui le droit civil.

Le principe du consensualisme admet comme équivalents chaque mode d'expression de la volonté (oral, écrit, gestuel) voire l’absence d’expression matérielle, via le contrat tacite. Ainsi, les parties sont obligées par le seul échange des consentements et à cet instant. « De ce point de vue, le consensualisme présente toutes les vertus libérales et morales. (…) le consentement seul oblige, et parce qu'il oblige, celui qui a donné son consentement ne pourra s'y soustraire en prétextant qu'une solennité fait défaut. »

Cette idée du respect de la parole donnée sans forme est le fruit du développement du christianisme.

Théorie libérale du contrat : l’autonomie de la volonté

Du Contrat social de Rousseau.

À côté de ce fondement moral, le contrat nait également d’une conception libérale de l’économie : la liberté permet aux intérêts particuliers de s’équilibrer réciproquement et elle est le meilleur moyen de satisfaire l'intérêt général, fait lui-même de la somme des intérêts particuliers.

Parallèlement, à partir du XVIII siècle, se développe la philosophie humaniste : l'homme est réputé être libre par nature, la société s’est formée par sa volonté, par contrat social. La Déclaration des droits de 1789 proclame ainsi que la loi elle-même « est l'expression de la volonté générale ». Pour Kant, il y a autonomie de la volonté si la volonté est déterminée par la seule loi morale, et hétéronomie si elle est déterminée par le principe du bonheur (le désir matériel). Cette influence sur le code civil de 1804 a parfois été nuancée, Kant étant peu connu en France en 1804 en comparaison avec les travaux des juristes français des XVIIetXVIII siècles.

Ainsi, le contrat n’est pas contraignant parce que reconnu par une loi externe, mais parce que résultant directement de volontés créatrices de droits et d’obligations.

Limites de la théorie libérale du contrat

Pour Durkheim, la règle émanant du groupe précède au droit de la volonté : ce phénomène de solidarité étant objectivé par le droit.

Au cours du XIX siècle, avec l’industrialisation et le développement du droit du travail, se fait entendre une critique de la conception libérale : face aux situations d’inégalité, cette liberté devient source d'injustice entre une partie faible et une partie dominante. Lacordaire énonce ainsi la célèbre formule : « Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, c'est la liberté qui opprime, c'est la loi qui affranchit. »

Régimes juridiques du contrat

Condition nécessaire au consentement, la liberté de contracter est au cœur de l’existence de tout contrat. Ainsi, les parties au contrat, personnes physiques ou personnes morales, doivent avoir la capacité pour s'engager. Une fois le contrat régulièrement conclu, il lie les parties au contrat en vertu du principe traditionnel pacta sunt servanda.

Le contrat possède deux composantes théoriques :

le « negotium » qui correspond à la substance de l'accord des parties.

l'« instrumentum », support de cet accord, ayant également valeur de preuve en cas de litige.

En principe, seul le negotium est essentiel à la validité du contrat, l'instrumentum ne constituant qu'un gage de sécurité juridique, et s'il s'agit généralement d'un écrit (matériel ou numérique), il peut se réduire à un accord oral, ou même à une attitude (ex : la seule transmission des clés d'une voiture peut conclure un prêt de véhicule). Parfois, la loi peut imposer cette sécurité en exigeant un acte sous seing privé ou un acte authentique. Ces deux types de contrats sont respectivement qualifiés de consensuels et de solennels.

Formation du contrat en droit français

L'article 1108 du code civil consacre le principe de la volonté des parties :

Les parties ont-elles voulu s'engager ? Il faut vérifier leur consentement.

Étaient-elles aptes à le vouloir ? C'est le problème de leur capacité.

Qu'ont-elles voulu ? Il faut un objet à leur engagement.

Pourquoi l'ont-elles voulu ? L'engagement doit avoir une cause. »

Dès lors, s'il est conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs, le contrat acquiert une force obligatoire : il oblige les parties. La conséquence est qu'en cas d'inexécution d'une obligation par le débiteur, la partie créancière pourra se prévaloir du contrat pour demander compensation en justice. On dit que le contrat est opposable entre les parties.

Particulièrement, le droit français fait une distinction entre le contrat de droit civil et le contrat de droit public, passé entre l'administration et une personne de droit privé ou entre deux personnes publiques ou entre deux personnes privées si le contrat contient des clauses exorbitantes de droit commun (sauf exceptions déterminées par le législateur) : on parle alors de contrat administratif.

Contrat en droit suisse

Dans les ordres juridiques de common law

La structure de la common law diffère totalement de la structure du droit romano-civiliste, dont le droit français : il n’y a ni distinction entre droit public et droit privé, ni entre les catégories de droit civil, de droit administratif ou de droit commercial. Les concepts diffèrent également. Ainsi, « le contract du droit anglais n'est pas plus l'équivalent du contrat du droit français que l'equity anglaise n'est l'équité française. »

Spécificités du contrat en droit anglais

Le droit anglais ne connaît que le contrat en la forme d’acte sous seing privé et distingue ainsi le contrat consensuel (simple contract) à titre onéreux, sans condition de forme (ou verbal ou écrit) sauf la contrepartie onéreuse (consideration) donnée par le bénéficiaire de la promesse, du contrat solennel (specialty ou contract by deed), à titre gratuit ou onéreux, établi par écrit et signé soit sous sceau privé soit devant témoins instrumentaires. Le droit anglais a ignoré la stipulation pour autrui jusqu'en 1999 tout en imposant un régime stricte de l'effet relatif du contrat.

Spécificités du contrat dans le droit des États-Unis

Le droit américain a abandonné le contrat solennel au début du XX siècle. L’abandon de ce dernier ainsi que la formalité requise d’une contrepartie onéreuse (consideration) ont pour conséquence une curiosité juridique : le droit américain n’admet donc ni le contrat unilatéral ni le contrat à titre gratuit, telle la donation, sauf exceptions légales. Pour qu’il y ait contrat, il faut réunir les éléments suivants : offre et acceptance intégrale, l’onérosité et l’intention de s’obliger. La validité du contrat est soumise à trois conditions : un consentement valable, la capacité juridique et un objet licite et moral (c'est-à-dire conforme à l’ordre public (public policy) et aux bonnes mœurs (conscionability)). Quant au consentement, il n’est pas d’engagement valable s’il est donné par erreur (mistake), soumis au dol (fraud), à la violence (duress) ou à la crainte fondée (undue influence). Le droit américain, contrairement au droit anglais, connaît la stipulation pour autrui depuis la fin du XIX siècle.

Dans le droit soviétique

Dans le droit socialiste de l’ex-URSS, le contrat était le prolongement de l’acte administratif de planification. Certains actes de planification confiaient de manière très détaillée aux entreprises les tâches à accomplir, d’autres nécessitaient qu’un contrat soit établi afin d’apporter des précisions : « Dans la majorité des cas, le contrat avait donc pour utilité de concrétiser les données du plan. » En ce sens, ils peuvent être qualifiés de « contrats planifiés ou forcés ».

Dans le droit russe contemporain

Le nouveau code civil russe, adopté partiellement en 1994, rénove totalement l’ancien édifice juridique socialiste. « Les contrats planifiés autrefois prédominants l'ont cédé aux contrats librement consentis par des entreprises libérées du carcan de la planification et des commandes d'État. » Le droit des obligations, d’influence romano-civiliste, reconnaît le contrat de manière similaire au droit civil français, avec les principes de liberté contractuelle et de distinction entre contrat synallagmatique et unilatéral.

Dans les systèmes de droit de l’extrême orient

D’une façon générale, les peuples de l’extrême orient accordent au droit une place bien moindre qu’en occident pour assurer l’ordre social et la justice. Ainsi, en droit japonais, la force obligatoire du contrat repose essentiellement sur une relation de confiance entre les parties, antérieure à la formulation juridique du contrat. « La jurisprudence a d'ailleurs admis l'existence d'une théorie « de la relation de confiance » autorisant une application souple des obligations contractuelles, permettant d'assurer la protection de la partie la plus faible. »

清道光三十年王翔初租屋契约，浙江省博物馆武林馆区藏。

契约（或合约），是双方当事人基于意思表示合致而成立的法律行为，为私法自治的主要表现。一般而言，契约是指私法上的法律行为，可分为债权契约（例如买卖）、物权契约（例如所有权移转登记）及身分契约（例如结婚）等，不过在公法上也可能存在契约关系（例如 行政契约）。在民法上，狭义的契约（即债权契约）为债之发生的原因之一，而一般仅称契约时所指称者也多属债权契约。契约行为并不等于「契约书」，一份契约书中可能包含不只一个契约行为；契约行为也不以做成书面为必要，契约原则上为诺成且不要物的法律行为，只有在例外情形，基于特殊考量（例如公益）时法律会明文要求。

契约是以双方当事人互相对立合致的意思表示所构成的，其中包括要约及承诺两个基本的意思表示。要约是表意人所发出，欲得到相对人承诺而发生一定私法上效力的意思表示。承诺则是针对要约所为的肯定答复，承诺的内容必须和该要约的内容完全一致，否则即为新要约而非承诺。应与要约区分的是要约之引诱，其并非意思表示，而是观念通知，为准法律行为之一种，不生要约拘束力。

契约的分类

契约可依各种标准分为许多类型，下表为常见的法律分类类型。 分类方式 类型举例 1. 有名契约又称典型式契约。民法中所明文规定、设有特别规定并赋予一定名称的契约。 各国民法规定不尽相同 无名契约又称非典型式契约。 2. 双务契约为双方当事人所负之债务具有互为对价(等价)关系的契约。 买卖、互易、合伙、租赁、雇佣、运送、和解等。 单务契约，又称片务契约，为仅由单方当事人负担债务的契约，此类契约并不产生同时履行抗辩权与危险负担之问题。 赠与、保证、使用借贷、消费借贷、无偿的委任等。 3. 诺成契约又称不要物契约，仅须契约当事人意思表示合致，即可成立而不须目的物交付之契约。 大多数债权契约、婚约。 要物契约，又称践成契约，为须意思表示合致及现物之交付才能成立的契约。 使用借贷、消费借贷等。 4. 有偿契约为当事人之一方为给付，并约定他方须为对价给付之契约。 买卖、互易、及附利息之消费借贷。 无偿契约为仅一方当事人负担债务之契约，而负担债务之当事人不自他方当事人取得对价给付之契约。 如赠与、使用借贷等。 5. 要式契约为须具备一定方式才能够成立的契约。 各个国家规定不尽相同，**法律中如民法规定终身定期金契约(730条)、期限逾1年之不动产租赁契约(420条)。 非要式契约又称不要式契约，为仅须当事人意思表示之合致，而不须具备任何方式即能成立的契约形式。 近代民法随契约自由之原则发展，多数契约皆属非要式契约。如婚约。 6. 要因契约为以给付为成立原因(取得财产上利益为目的)的契约。 民法上的典型契约。 不要因契约为不受原因欠缺使效力受影响的契约。 物权契约、票据行为、债务拘束、债务承认等。 7. 主契约为不须以其他契约的存在为前提，而能独立存在的契约。 一般契约均属之。 从契约为须以其他契约存在前提的契约。 利息契约、定金契约、违约金契约、保证契约等。 8. 本约为履行预约而订立的契约，本约中的基本要素及权利义务关系皆须明确规定。 预约为约定将来订立特定契约的契约。 婚约。 9. 一时性契约为经一次之给付即可实现债之关系的契约。 买卖、赠与。 继续性契约为须当事人持续的履行才能实现契约关系的契约。 劳务、雇佣、租赁、终身定期金等。 10. 债权契约为发生债之动的关系为目的的契约。 物权契约为发生物之静的关系为目的的契约。 身分契约为融合人格之静的关系为目的的契约。 11. 附合契约为契约一方当事人仅能选择接受既有契约内容与否的选择，而无法议约内容之契约。 一般定型化契约 非附合契约为契约双方当事人均能协议内容的的契约。

契约的成立与生效